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Administrative Judges' Role in Developing Social Policy[美]小查尔斯? 科赫（著） 宋东 邓云成（译）补题记：本文去年就被《行政法学研究》接受。
正是在这样的基础上，同时吸取了此前反右、文革当中的一系列教训，八二宪法得以应运而生。因此，虽然在这一时期内并非没有涉及到宪法领域的实践，也并非没有相应的秩序，但却与宪法并无太多联系。
因此，八二宪法虽然在许多方面表现出新的特色，显示出改革大背景下当时而立法，因事以制礼，但并不以祖宗不足法的生硬态度割断历史。这意味着宪法仍然不通过在具体个案的司法审理中的运用来体现其效力。改革宪法出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。这意味着，由现行宪法所构建的这样一个政制秩序，已经在中国持续了三十年。（作者单位：南开大学法学院。
但与此同时，也不会将这三十功名作为完美的现实。学界普遍认为，五四宪法制定仅仅三年之后，就基本束之于高阁了。{1}依现代法治精神和现代福利国家的理论，公权只能够保护私权，而不能介人到私权之中，更不能为私权的行使提出具体规则。
换言之，部门规章是职能机构和直属机构行政职权的延伸，只有在其职能权限内制定规章才是合法的。其中对行政行为进行全方位的司法审查几乎是所有法治发达国家的通例。二是行政规章侵人了审判权的领域。我们将与公权对应的权力或者公权以外的权力称之为私权，其归社会中的个体所有，公权对私权的态度只能是保护和不予干涉，而不能对私权进行干预，更不能为私权设定具体的行为规则。
一个主体若超越了自己的职权范围，其权力的触角就必然伸进到他人的领域，因而侵占了他人的权力范围。各国宪法几乎都将国家权力作了划分，都将权力行使的体制作了设计。
部门行政规章规定的事项主要是部门性的，而地方政府规章规定的事项主要是区域性的。2001年我国加入了WTO，我国在加入WTO协定中作了诸多承诺，其中一个承诺就是逐步地将不同形态的抽象行政行为纳入司法审查的范围之内。而行政法上的强制手段和原始管理关系的设定本身就不该由行政规章完成，如果行政规章刻意完成了上列行为就必然构成层级越权或者其他形式的越权。四是行政规章的内容是否适当。
其实，行政规章制定行为中的实体越权是一种非常明显的违法行为，因为，当规章规定的事项不是它本来应当规定的事项时，规章的内容就违反了《立法法》和相关实体性法律规范的规定。参见李惠宗著《行政法要义》，元照出版社2008年版，第325页。就目前来讲，有关行政规章最严厉的规定有两个条文，第一个条文是《规章制定程序条例》第三十七条，该条规定：国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。那么，能不能说，一个部门规章涵盖了本部门的所有事项，一个地方管理规章涵盖了区域性的所有事项？回答是否定的。
[13]如1787年《美利坚合众国宪法》、1958年《法兰西共和国宪法》、1949年《德意志联邦共和国基本法》等。三、行政规章越权的相关原因分析行政规章越权对我国行政法治的进程有非常大的制约作用，一定意义上讲，它已经成为制约我国行政法治良性循环的一大瓶颈。
实在的行政规章是由享有规章制定权的行政机关制定的。因此，行政规章越权实质上是对其他主体权力的侵犯，这也当然地应当成为行政规章越权的构成要件之一。
在现代立法中，尤其现代行政立法中常常不能不涉及私权，但不同体制对私权有不同的态度：立法对于私人财产权利的侵犯乃是所有现代社会的一个共同现象。二、行政规章越权的表现形式《法规规章备案条例》第十条规定：国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：(一)是否超越权限。事实上，我国确立抽象行政行为越权无效原则并不存在体制上的障碍，因为我国虽然不实行权力分立制度，但不同国家机关之间的分工尤其职权划分还是非常明确的。如果我们概括一下的话，行政规章所能够规制的事项有三个范畴。第二，行政规章超越行政权。我国台湾地区学者对行政犯下了这样一个定义：亦称法定犯，指违反行政法规的作为不作为义务，而受处罚的行为而言。
行政规章若对法律保留的事项作出了规定就侵犯了立法权限。[3]例如1992年8月10日司法部第21号令发布的《劳动教养管理工作执法细则》第三条规定：劳动教养机关对劳动教养人员的管理，必须全面贯彻‘依法管理、严格管理、文明管理、科学管理的原则，加强执法工作规范化建设，提高劳动教养管理工作水平。
其四，行政规章越权的成立，要求必须有规章侵占了其他主体权力的情形。依此而论，规章的实施不应当成为规章越权的必备条件，即一个规章制定出来以后，如果其内容有越权情形，即便其尚没有付诸实施，也能够以越权规章论处。
例如，《行政处罚法》是法律层面的行政法规范，具有非常高的法律效力，有关该法的实施细则只有行政法规才可以作出规定，然而，在法治实践中，一方面，一些地方政府制定了本地方有关行政处罚法实施的办法，另一方面，一些职能部门或直属机构制定了本部门实施行政处罚法的具体规定，这实质上是一种层级越权。这两个条文可以被看做是对包括规章越权在内的规章违法行为的制裁条款。
这些规定虽没有明确指出越权规章的问题，但在《法规规章备案条例》中非常明确地指出了备案机关要审查行政规章是否存在超越权限的问题。由这个规定可以看出，行政规章越权不仅仅是一个理论问题，更重要的是它在行政法治实践中必须予以操作，而且能够操作，因为备案部门在对已经制定出来的规章进行审查时，首先要审查规章制定中是否有越权行为。与部门保护主义相同，地方保护主义指地方政府在行政权行使中为了保护本地区的利益或者从保护本地区利益出发采取行政措施和作出行政决定的情形。该不特定性并不是缩小了违法抽象行政行为的侵害对象，而是加大了违法抽象行政行为的侵害对象及其范围。
在社会主义国家中，只有前者掌握在私人手中，而西方民主国家的法律制度却提供了更为广泛的保护。其结果是一个户籍在此地的居民，若到彼地去便受到两地规章的同时制约，在两地规章内容不一致时，行政相对人便无所适从，其权利常常因此受到侵害。
(四)规章的规定是否适当。我们知道，抽象行政行为中的对象是不特定的，涉及的事和人都是不特定的。
二是属于本行政区域的具体行政管理事项。第一个范畴是部门事项，这主要是部门规章予以规定的，国务院的职能部门和直属机构所行使的权限都具有明显的部门性，依这种部门权限制定的规章亦必然是部门化的。
规章制定主体一定意义上讲，是一定的社会利益群体，至少这些制定主体本身存在利益问题，正如美国著名经济学家布坎南所讲的，行政系统及其公职人员不是经济的阉人，即是说，行政系统及其公职人员在政府决策中，尤其在牵涉到经济事务的决策中，会将自身的利益和意志考虑进去。由于行政系统的主要或直接的管理事务归于职能机构和地方行政机构，因此，行政权的膨胀也就自然而然地在行政规章的制定中反映出来。一旦加进去部门或地方利益，规章的制定就必然会出现越权和违法的状况。行政规章是行政行为的一种，只有用有关行政行为的法律责任追究规章制定过程和规章制定主体的法律责任，才能有效遏制行政规章越权，令人遗憾的是我国目前有关规章的规制非常不得力。
例如，依据《人口和计划生育法》的规定，有关地方性计划生育的管理事项应当由地方性法规规定，而某一地方政府通过地方政府规章规定人口和计划生育事项的就是一种越权行为。(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。
基于目前存在的这些主要问题，应从下列方面应对行政规章越权问题：在行政法制度中确立抽象行政行为越权无效原则。二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
[8]行政规章越权的理论与一般意义上行政越权的理论究竟是什么关系是需要予以研究的，可以说，我国行政法学中行政越权的理论并不处于落后状态，但它究竟是否能够适用于行政规章越权的问题是需要探讨的。规章的备案审查制度是对行政规章进行内部监督的主要制度，之所以说是内部监督，是因为规章的备案审查是在行政系统内部完成的。